La jueza subrogante, María Gómez, a cargo del Juzgado Contencioso Administrativo de Zapala falló en contra de Guillermo Hensel y Silvana Gordillo, rechazarndol os pedidos cautelares de suspensión de las Ordenanzas 4275/25 y 4289/25 y sus respectivos decretos promulgatorios, que permitían el cambio de uso del lote del CEF7 para luego cederlo al consejo Provincial de Educación y así construir 2 escuelas.
PETICION HENSEL Y GORDILLO
Lxs abogadxs habían solicitado una medida cautelar de suspensión de la ejecución, en base a:
1-que avasalla la Carta Orgánica Municipal (COM) y el Código de Planificación Urbano (Ordenanza 2659/12, CPU), contraría el orden Constitucional, el derecho al ambiente sano, y el derecho de propiedad del Estado municipal respecto de sus bienes de dominio público, como son los espacios verdes.
2-las Ordenanzas N° 314/88, 1414/13 y 2659/19 regularon los porcentajes de cesión de tierras para espacio verde y reserva fiscal, la urbanización de 1977 realizada por los hermanos Groverman cedió el lote en cuestión como espacio verde y así figura en los registros de Catastro municipal y provincial.
3-este inmueble es el único espacio municipal destinado específicamente a actividades de esparcimiento, al aire libre, deportivas y comunitarias y es un bien público con profundo arraigo territorial y afectivo.
4-el inciso 48 del artículo 95 de la COM dispone entre los “Deberes y atribuciones del Concejo Deliberante”, que los espacios verdes “no pueden ser desafectados bajo ninguna circunstancia” y el artículo 67 establece que las tierras de dominio público municipal conforman un “Banco de Tierras” destinado a espacios verdes, reservas fiscales, infraestructura social y urbanizaciones.
5-la Ordenanza está afectada por diversos vicios, dictada en contradicción con mandatos constitucionales (arts. 14, 41 y 75 incs. 18 y 22 de la CN), y con normativa local, especialmente la COM y el CPU.
6-no hay razonabilidad, es una decisión arbitraria, carente de fundamento técnico; la motivación es defectuosa, se omitieron pasos previos (dictamen), no hubo mecanismos de participación.
7-el Deliberante y el Intendente ejercen una facultad que les está vedada: modificar el destino de un bien del dominio público, afectado como espacio deportivo
8-fueron sancionadas Ordenanzas para la implantación de escuelas, EPET 27 y la 361: Ordenanza Nº 2946/2014, Ordenanza N°3110/2016.
9-el antecedente más antiguo es la mensura y fraccionamiento de 1974 sobre el lote pastoril 11, donde el lote 13 (NC 16-20-070-1994-000) fue afectado como espacio verde, con superficie de 39.145,52 m², fue aprobada y es un acto de conservación de un bien público destinado a recreación y esparcimiento comunitario.
10-la normativa local regula la distinción entre espacio verde y reserva fiscal, actualizada en la Ordenanza 2659/12 (CPU).
11-más de 1.235 vecinxs con sus firmas expresaron su oposición a la desafectación del Espacio Verde del CEF N° 7.
12-hay urgencia, por la gravedad y riesgo inminente de consolidación de un perjuicio irreparable derivado de un acto administrativo, ilegal e ilegítimo, que dispone de un bien de dominio público.
13-la verosimilitud del derecho es clara, en hay ilegalidad, ilegitimidad y arbitrariedad del acto impugnado.
14-una reparación futura no resultará idónea ni proporcional para recomponer los daños que derivarán del accionar de los funcionarios municipales, por lo cual el riesgo en la demora se encuentra acreditado en términos reales, actuales y específicos.
15-la medida solicitada no compromete el interés público de manera grave o irreversible, tiende a preservar derechos individuales frente a una actuación estatal ilegítima.
16-La Oficina Judicial ya dispuso una medida cautelar similar en la causa “MARIANI GUSTAVO C/ MUNICIPALIDAD DE VILLA LA ANGOSTURA S/ ACCION PROCESAL ADMINSITRATIVA” (Expte. 6630/2016).
Luego de aceptada la petición, hubo traslados, respuesta de Municipalidad, dictámenes de Fiscalía de Estado (respaldando posición del Intendente), la parte actora aportó nueva prueba (intervención del Defensor del Pueblo con dictamen afirmando es Espacio Verde) y demanda contra Murer y el Secretario de Gobierno (Juan Naretti) y Concejalxs por el daño que pudiera acarrear sobre el lote si se empezaba a construir.
LA DECISION DE LA JUEZA
Resumir un fallo de 22 páginas y tan complejo es harto difícil, pero el equipo de especialistas legales de LANG TV puede resumirlo en una frase «Es 1984 estúpido», parafraseando una respecto a las decisiones políticas y la economía, durante unas elecciones en USA, año 1992.
Es que ese año se produjo el cambio del estado del lote en disputa, al permitirse por Ordenanza 167 se cambie el destino de todo el lote sin distinguir fracciones (en 1979 se había construido un gimnasio), mucho antes de la creación de la COM, y su Señoría consideró que este cambio de hecho, la realidad, no puede ser modificada, ya no es más Espacio Verde desde 1984, no importa si registralmente (los catastros) en Angostura o Provincia, sigue figurando como tal.
Continuando con el análisis, primero se afirma que la pretensión actora era la suspensión de la ejecución de actos administrativos, con encuadre en el Capítulo IV del Título II de la Ley 1305.
La suspensión exige que prima facie sean nulos o puedan producir un daño grave si aparecen como anulables (art. 21 y siguientes de la Ley 1305).
La configuración de la verosimilitud requerida exige analizar si en este estado de la causa se puede observar la configuración de algún vicio en los actos.
El análisis que permite la cautelar es acotado, no cabe un examen exhaustivo de todas las cuestiones involucradas en el planteo.
Las Ordenanzas son actos administrativos, en los términos del art. 25 inc. a) de la Ordenanza de Procedimiento Administrativo Municipal, Ordenanza 1206
En orden a los vicios que se invocan, para analizar la verosimilitud del derecho, comenzamos con una reseña de los antecedentes administrativos, para la resolución del planteo cautelar.
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
1.Documental parte actora
- Convenio de uso y puesta en valor de lal Andrés Coronado, entre Municipalidad y Cohihues Rugby Club (22/4/24), por 2 años. Ordenanza de aprobación.
- Ordenanza 4289 y su decreto de promulgación.
- Ordenanza 4275 y su decreto de promulgación
- Copia de plano de 1977.
- Fotos de la zona, año 1987, y otra actual.
- Copia de plano de mensura 8224-2025, del plano NC 16-20-070-1994, para “inscripción en el registro de la propiedad inmueble”
- Nota de proyecto de iniciativa popular, para derogar las Ordenanzas 4275 y 4289 de cambio de uso del suelo y cambio de status legal, de dominio público a dominio privado inmueble NC 16-20-070-1994. Hojas con firmas de vecinos
- Informe de dominio del RPI: NO ES POSIBLE INFORMAR por cuanto el lote no consta inscripto por tratarse de un bien de Dominio Público (Espacio Verde) exceptuado de inscripción.(Art.10 Ley 17801), no corresponde citar la inscripcion
2.Antecedentes. Expte. 244- I- 2025 s/ Ampliación de uso de lote NC 16-20- 70-1994-00
Actuación 25.021
1.»Convenio Marco de colaboración en obras públicas de infraestructura educativa entre Secretaría de Educación del Ministerio de Capital Humano y Provincia» (13/8/24).
2. 2/7/25 el Intendente solicitó al Deliberante ampliación de uso del lote mencionado
3.nota Secretaria de Obras Públicas de la Provincia, explica que el terreno Nomenclatura catastral 16206024530000 у 16206022580000 donde se preveía implantar la Escuela N°361, la licitación no prosperó, condiciones del suelo no son adecuadas. El mallín dificulta la ejecución por la complejidad constructiva y económica.
El lote Nomenclatura catastral 162006448840000, donde se preveía implantar la EPET N°28 la situación también resulta compleja, hay desnivel importante, debería contemplarse una desforestación valiosa para el entorno. Estas decisiones impactarían en el medioambiente y aumentaríanel costo de las obras, lo que haría peligrar el financiamiento nacional.
El predio Barbagelata de 39.000 m2 de superficie, Nomenclatura Catastral 162007019940000, ubicado entre las calles Cerro Bayo, Las Frambuesas, Millaqueo y El Michay, donde se encuentran actualmente la Escuela Primaria N°361 y el Gimnasio Municipal es optimo
4.21/7/25 Nota N° 69/2025 Concejales solicitan asesoramiento a Secretaría de Planeamiento para conocer pasos a seguir para ampliar uso del CEF a educativo
5.Ordenanza 167 (16/8/84): declara de propiedad municipal la fracción nomenclatura catastral 16.20.70.1994 y las mejoras introducidas. El artículo 2 crea el parque polideportivo con gimnasio cubierto. El artículo 3 fija los índices urbanísticos y usos que el código de zonificación determina para el área recreativa.
6.nota de Secretaria de Planeamiento, Ambiente y Obras Públicas del 24/7/25, en respuesta a Nota N° 69, informando que es necesaria la modificación de la Ordenanza N° 167/84, para autorizar el USO EDUCATIVO
7.dos notas del 30/7/25, disconformidad con la elección del predio de Gabriel Mathias profesor de educación física, cita Ordenanza N° 2659, entiende que declara ESPACIO VERDE al predio y Ordenanza N° 2946 (destino de lote para construcción de escuela). En la otra, concejales manifiestan inquietudes y piden explicaciones, en torno al ajuste del proyecto a la normativa urbana.
- 24/7/25, Secretaria de Planeamiento, Ambiente y Obras Públicas de VLA responde las consultas de concejales. Dice el predio se enmarca en lo que consideramos «Área de Equipamiento Estratégico» con destino desarrollo de Equipamientos Urbanos.
- ubicación estratégica respecto de la conectividad y accesibilidad, factibilidad de conexión a los servicios de infraestructura у tiene aptitud ambiental.
- otras alternativas no revestían las características necesarias por condiciones ambientales, topografía compleja, accesibilidad limitada y/o no contar con factibilidad de puntos de conexión para los servicios básicos.
- en la normativa urbana vigente (Ordenanza N° 2659), el predio se encuentra dentro de la Zonificación Urbana S, indicadores: FOS 20%/ FOT 40% / Altura máxima 6.50m/12m – Retiro frente 6ml, Retiros laterales y fondo: 3 ml.
8.Informe de la Subsecretaria del COPADE. se evaluaron lotes de propiedad municipal y el lote NC 16-20-070-1994 es el más adecuado por:
- Se localiza en un terreno municipal ya nivelado y sin necesidad de deforestar o grandes movimientos de suelo, lo que permite la ejecución inmediata.
- Localizado en un punto estratégico, conectado por la arteria vial principal de la localidad, garantizando acceso por la comunidad.
- Está dentro de un área consolidada, con servicios básicos y equipamientos comunitarios, sin mallines o riesgos.
- Su ubicación no se encuentra alcanzada por la Ley 2780 (Ley provincial de Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos).
- Los usos propuestos no son incompatibles y responde a un reclamo de la comunidad.
- La inversión en educación, es un factor clave para el desarrollo y forma parte de la política urbana.
- El proyecto no rompe con la trama urbana, mejora el equipamiento y el área urbana. Ofreciendo espacios para el desarrollo de diversas actividades deportivas y además de los edificios educativos. Esto propicia su utilización por parte de una amplia diversidad de usuarios.
- Se evaluaron otros lotes, que presentaban mayores dificultades, requieren movimientos de suelo, deforestación y no cuentan con factibilidad de servicios, accesibilidad.
- Existen otros lotes fiscales disponibles donde se podrán proyectar equipamientos igualmente necesarios y que permitirán dinamizar y renovar áreas, así como responder a otras demandas sociales.
- El lote para la ejecución de las escuelas requiere unas condiciones y características que garanticen su ejecución, funcionamiento y accesibilidad, se priorizaron la localización, dimensiones, presupuesto y necesidad de la población.
9.Nota de ATEN, en defensa de la continuidad del CEF N° 7.
10.Dictamen N° 259 del Asesor Legal VLA (31/7/25) (pág. 58/59):
La Ordenanza que afectó el lote al dominio municipal, no hace referencia a que se trate de un “espacio verde”, sino que lo destina a parque polideportivo, lo interviene con construcciones y le otorga indicadores urbanísticos ya desde el año 1984.
Hoy el lote esta zonificado segun la Ordenanza N° 2659 dentro de la Zonificación Urbana S, cuyos indicadores de FOS, FOT, retiros de frente, lateral y fondo, todo lo cual corrobora que no se está ante un inmueble de dominio público municipal que deba entenderse como “espacio verde”.
Concluye que la Carta Orgánica, establece que lo que no puede desafectarse ni siquiera por mayoría especial del Concejo Deliberante son los “espacios verdes”, que no es el caso del lote NC 16-20-070-1994.
11.Ordenanza 4275, “MODIFICACIÓN DE LA ORDENANZA N°167/84 Y AMPLIACION DE USO DEL LOTE NC 16-20-70-1994-00 A FINES DEPORTIVOS, RECREATIVOS Y EDUCATIVOS», sancionada el 31/7/25
Aprueba la ampliación de uso para el lote denominado Polígono A, identificado en ANEXO 1, de 5.867,23 mtrs2 con destino implantación de la Escuela N°361, ubicado dentro del Lote NC 16-20-70-1994-00.
Aprueba la ampliación de uso para el lote denominado Polígono В, identificado en ANEXO I, de superficie: 11.546,27 mtrs² con destino implantación de la Escuela Provincial de Educación Técnica N° 28, ubicado dentro del Lote NC 16-20-70-1994-00.
Autoriza al DEM a llevar adelante las mensuras, para delimitar los fraccionamientos que den origen a los Lotes de acuerdo a los Polígonos referenciados en Artículos 1 y 2, con el propósito de tramitar la cesión de dominio a favor del CPE.
Insta a reubicar el Área Deportiva que contemple un campo de juego para rugby, fútbol y anexo una pista de atletismo y reasignar los beneficios del convenio urbanístico, establecidos en la Ordenanza N°4216/2024. Obra el Decreto 1887/25 de promulgación.
12.El 1/8/25 Hensel y Gordillo denuncian la ilegalidad de la Ordenanza 4275 y solicitan al intendente utilice la facultad de Veto. Esta ordenanza altera el destino de tierras que integran el banco de tierras fiscales sin respetar sus fines específicos y vulnera el artículo 180 de la COM, al desnaturalizar la función social del espacio verde.
Hacen referencia a la mensura aprobada y registrada en el marco de la normativa vigente tanto Municipal como Provincial bajo el Expte. C/1411/73. A través de la mensura se afectó como ESPACIO VERDE el lote 13, denominado catastralmente 16-20-070-1994-000 de 39.145,52 mts2.
13.Informe 53, del 11/8/25, hacen saber que en tanto la Ordenanza fue promulgada, no se puede proceder al veto
Actuación 25.022
14.Expte. NC 16-20-70-1994 gimnasio municipal, proyecto de gimnasio, y acta de recepción de obras de noviembre de 1978.
15.Ordenanza N° 3102/2016, se autoriza al Departamento Ejecutivo Municipal a firmar contrato de comodato con la Provincia de Neuquén por el uso del edificio de los albergues y quincho municipal, para el funcionamiento de la Escuela Primaria N° 361, hasta se construya el edificio definitivo
16.Ordenanza N° 3053/2015: se autoriza el cambio de destino de espacio verde a reserva fiscal del Lote NC16-20-64-6806. Se trata de un inmueble en el que se encuentran 10 viviendas edificadas, y es necesario regularizar las mensuras y situación de las familias.
Actuación 25.023
17.Acta N° 1618 de Sesión Ordinaria del 20/4/16: Se trató ubicación de la Escuela N° 361
18.Acta N° 1620 de Sesión Ordinaria del 4/5/16: Se trató autorización del PEM a firmar comodato ampliación y remodelación quincho y albergue para la Escuela N° 361 (se vota por unanimidad y se aprueba la Ordenanza 3102).
19.Informe de investigación sobre legalidad y/o nulidad Ordenanza N° 4275/25 y Decreto N° 1887/2025, realizado por el auditor del Municipio.
Menciona que existen ordenanzas mediante las cuales se desafectaron espacios verdes posteriores al 2009.
Se solicitó a Catastro de la Provincia el folio parcelario de la NC 19-20- 070-1994-000 donde no consta que tenga como destino Espacio Verde. En el folio original figura una leyenda Espacio Verde, pero adjuntado el plano modificatorio del original de la mensura no aparece la leyenda Espacio Verde.
Informe de la Arquitecta Aldea que manifiesta que el lote no se encuentra tipificado como espacio verde, ya que cuenta con índices urbanísticos según Ordenanza 2659/12, ubicado en zona S, con índices urbanísticos FOS del 20% y un FOT del 40%, con tipo de uso 1. No se encuentra registrado en catastro como espacio verde.
En el análisis normativo manifiesta que la Ordenanza 167/84 desafectó el inmueble como espacio verde, como originalmente fue concebido, y le dio un uso de área recreativa deportiva.
En los años 1995, 1996, 1999, 2004 y 2016 se hicieron obras que dan cuenta del cambio de destino. Dejó de ser un espacio verde para transformarse en un espacio público. Destaca las obras de albergue y quincho municipal. La obra del año 2016 le dio un uso de hecho, diferente, convalidado por la Ordenanza 3102/16.
En el año 2023 se desarrollaron nodos solidarios, en la misma manzana. Concluye analizado, que la Ordenanza 4275/25 y su decreto reglamentario es legal
MARCO NORMATIVO
Los textos legales y actos de distintas jerarquías considerados:
- Carta Orgánica Municipal
Ssancionada el 19/9/09, publicada en el BO N° 199, el 30/10/09, y previó su vigencia a partir del octavo día de su publicación.
Entre las disposiciones pertinentes para la resolución, se mencionan:
- Principios educativos. Artículo 34. El municipio considera a la educación esencial del desarrollo del ser humano: 1. Desarrolla actividades en forma concurrente con el Estado nacional, provincial y otras organizaciones. 2. Fomenta la investigación científica y el desarrollo de nuevas tecnologías, acorde a Carta Orgánica. (Primera parte, Título IV Principios y políticas especiales, capítulo II, Educación)
- Políticas ambientales. que ejecuta el municipio “Inc. 5) Instrumenta acciones con el fin de preservar e incrementar los espacios verdes, áreas forestadas y parquizadas, parques naturales y zonas ecológicas, para la protección de la diversidad biológica.» (art. 57 inc. 5) (Primera parte, Título IV Principios y políticas especiales, capítulo VI, Desarrollo sustentable)
- En el capítulo VII de Espacio Urbano y Tierras Fiscales, crea un “Banco de tierras fiscales” integrado por las tierras fiscales de dentro del ejido municipal sin afectación específica (art. 66).
Se prevé un registro de las mismas, conformado con todo lote transferido por el Gobierno de la Provincia o la Administración de Parques Nacionales; que hoy forman parte del patrimonio municipal; lotes provenientes de donaciones públicas o privadas; con las tierras que pueda adquirir el municipio , art. 67, “destino”, prevé que las tierras inscriptas en el Banco de Tierras Fiscales serán destinadas mediante ordenanza aprobada por los dos tercios del total de los votos del Deliberante a espacios verdes, reservas fiscales, obras de infraestructura social, urbanizaciones, canje o venta, siguiendo el criterio especificado por el Código Civil y esta Carta Orgánica.
- En la Segunda parte, art. 95 en el que se enumeran los deberes y atribuciones del Concejo Deliberante: inciso 48. «Autorizar, con el voto favorable de los dos tercios (2/3) del total de sus miembros, la desafectación de los bienes de dominio público municipal, excepto los espacios verdes que no pueden ser desafectados bajo ninguna circunstancia.» (Segunda parte; título I, Gobierno municipal; capítulo III, Departamento Deliberativo; Sección Primera).
- El Art 180 dispone “Tierras fiscales: Artículo 180. municipio destina las tierras fiscales del dominio privado al cumplimiento de fines sociales, entendiendo función social el uso común de los espacios verdes, cuidado del medio ambiente, el esparcimiento, la infraestructura comunitaria, la ubicación y reubicación de fuentes de trabajo, el mejoramiento urbanístico y acceso a una vivienda digna.» (Segunda parte; título II, Régimen patrimonial y económico- financiero).
IV. b) Ordenanzas de Alcance General
- Ordenanza 99/79 Código de Zonificación
- Ordenanza 314/88. Código Urbano y de edificación.
14.1.6.6. La Municipalidad dispondrá de esas parcelas reservadas para fines de utilización pública, cuando detecte la carencia de algún equipamiento comunitario en función del volumen de población a alojar según cantidad de parcelas.-
– Ordenanza 1414/2003 Código de Planeamiento Ambiental Urbano y un Código de Edificación.
Definición de espacio verde y reserva fiscal:
Espacio Verde: Es la superficie de una subdivisión o urbanización destinada a espacios libres, forestados, para la recreación activa o pasiva; son de dominio público.
Reserva Fiscal: superficie de una subdivisión o urbanización, destinada a satisfacer las necesidades de la comunidad en materia de salud, seguridad educación, cultura, administración pública, justicia, transporte, comunicación y recreación; son del dominio privado municipal.
– Ordenanza 2659 (vigente, con modificaciones 2807) Código de Planeamiento Ambiental Urbano del 27/12/12. Deroga Ordenanza 1414.
Espacio Verde: Es la superficie de una subdivisión o urbanización destinada a espacios libres, forestados, para la recreación activa o pasiva; son de dominio público.
Reserva Fiscal: Es la superficie de una subdivisión o urbanización, destinada a satisfacer las necesidades de la comunidad en materia de salud, seguridad educación, cultura, administración pública, justicia, transporte, comunicación y recreación; son del dominio privado municipal.
IV. c) Entre las ordenanzas que contienen actos administrativos se invocan las
- Ordenanza 167/84.
- Ordenanza 3102/16: autoriza a suscribir el comodato para el uso del edificio de losalbergues y quincho municipal, para el funcionamiento de la Escuela 361.
- Ordenanza 3053/15 autoriza el cambio de destino de espacio verde a reserva fiscal del Lote NC 16-20-64-6806.
- Ordenanza 4275/25 (aquí impugnada). La ordenanza aprobó: 1) la ampliación de uso del Polígono A, ubicado dentro del Lote NC 16-20-70-1994-0000, con destino a la implantación de la Escuela Nº 361 y la ampliación de uso del Polígono B, ubicado dentro del mismo lote, con destino a la implantación de la EPET Nº 28 (arts. 1 y 2); 2) autorizó al DEM a llevar adelante las mensuras para delimitar ambos Polígonos A y B, a fin de tramitar la cesión de dominio al Consejo Provincial de Educación (art. 3º); 3) instó al DEM a reubicar el Área Recreativa Deportiva, contemplando campo de juego para torneos de rugby, fútbol y anexo una pista de atletismo (art. 4).
- Ordenanza 4289/25 (aquí impugnada). Modifica la afectación del inmueble con NC 16-20-070-1994, desafectando del dominio público municipal y afectándose al dominio privado.
ENCUADRE
La parte actora pretende que cautelarmente se suspenda la ejecución de la Ordenanza 4275/25 y 4289/25, y los decretos que las promulgan.
Se puede observar, a partir de los planteos de ambas partes, antecedentes y normas, que es una cuestión de gran complejidad que comprende numerosos aspectos jurídicos y fácticos.
Hay involucradas numerosas normas, de vigencia simultánea o sucesiva, de distintas jerarquías, muchas de difícil interpretación y con numerosas modificaciones, las de ordenamiento urbano y territorial contienen numerosos aspectos y referencias técnicas que hacen difícil su interpretación, y establecer el alcance de ciertas cuestiones requiere de auxiliares técnicos.
Es espinoso el conflicto entre derecho a gozar de un ambiente sano, o un espacio de esparcimiento, y derecho a acceder a la educación.
Es preciso delimitar el objeto de pronunciamiento cautelar, que se presenta como provisoria y preliminar.
El punto de gravitación está en el art. 95 inc. 48 de la COM que establece una severa limitación al uso de las tierras fiscales. enumera las facultades del Deliberante y dice que puede autorizar con el voto favorable de los dos tercios del total de sus miembros, la desafectación de los bienes de dominio público municipal, excepto los espacios verdes que no pueden ser desafectados bajo ninguna circunstancia.
El nudo de la cuestión radica en saber si al momento de la entrada en vigencia de la COM el lote NC 16-20-070-1994 se encontraba con el destino de espacio verde, o si había operado alguna norma de cambio de destino o uso, o “desafectación”.
La COM entró en vigencia en 2009, la prohibición en el art. 95 inc. 48 rige desde entonces, con anterioridad a la vigencia de la limitación, la parcela pudo ser destinada a otros usos. Si la desafectación se dio a través de las Ordenanzas que se impugnan, 4275/25 y 4289/25, podría haber una contradicción con una prohibición constitucional.
PRECISION TERMINOLOGICA
La primera parte del art. 95 inc. 48 COM habla de desafectación de los bienes de dominio público municipal, para la cual fija una mayoría agravada. Mientras que la segunda parte prohíbe la “desafectación” de los espacios verdes, no puede desafectarse el lote de dominio público del estado municipal, cuyo uso o destino sea Espacio Verde. parte de la idea que pertenece al dominio público. Tiene sentido pues es dispuesto por la Ordenanza 2659/12, y también se había equiparado en la Ordenanza 1414/03, vigente al momento del dictado de la COM.
La identificación “espacio verde-dominio público”, no es necesaria, no se encontraba vigente- o no lo sabemos- al momento de afectación del lote al uso espacio verde y genera confusiones e imprecisiones.
Ell empleo de “desafectación” se corresponde con el dominio público o privado lo que evoca dos regímenes jurídicos muy distintos, mientras que “espacio verde”, responde a un uso o destino del suelo, en el marco de las normas de ordenamiento territorial.
CUESTIONES FACTICAS
- 1974. No hay controversia que el antecedente más antiguo es la mensura y fraccionamiento del lote pastoril 11, donde el lote 13 (NC 16-20-070-1994-000) fue afectado como espacio verde, con superficie 39.145,52 m².
- 1978. Tampoco existe controversia a que en dicho predio se encuentra emplazado el gimnasio municipal.
Constancias de la obra de construcción del gimnasio municipal, referidas a dos licitaciones, pública 1/77 y privada 2/78. Constancias de contrato de locación de obra de montaje y anclaje de un tinglado, acta de recepción de obra de 1978. Constancias de obras eléctricas y de calefacción
- 1984. La controversia se centra en el alcance que se otorgue a la Ordenanza 167/84, del 16/8/84,, «CREACION DEL PARQUE POLIDEPORTIVO CON GIMNASIO CUBIERTO”.
Transcribo el texto completo de la Ordenanza por su importancia en orden a la solución del conflicto:
“VISTO: El plano de mensura con fraccionamiento de parte de la fracción 2 del lote pastoril nº 11, expts. de la dirección general de catastro de la provincia C/1411/73, en el que quedan determinados los lados y linderos del lote 13, espacio verde, nomenclatura catastral 16.20.70.1994; y la necesidad de formalizar la posesión del bien por parte de esta Municipalidad mediante escritura traslativa de dominio; y CONSIDERANDO: Que el código de zonificación a fojas treinta y cuatro fija la totalidad de la superficie de esa parcela un AREA RECREATIVA DEPORTIVA.
Que el destino espacio verde de esa parcela no se ha desvirtuado dada la baja ocupación del suelo y la parquización practicada en la misma.
Que con la inversión municipal se ha creado en dicha parcela un centro recreativo deportivo de fundamental importancia para la vida comunitaria;”
En la parte dispositiva resuelve:
Artículo 1°): DECLARASE de propiedad municipal la fracción nomenclatura catastral 16.20.70.1994 y las mejoras introducidas en la misma.
Artículo 2°) CREASE el parque polideportivo con gimnasio cubierto, en la fracción a que se hace referencia en el artículo anterior.
Articula 3°) FIJANSE para la fracción mencionada los índices urbanísticos y usos que el código de zonificación determina para el área recreativa Deportiva en los artículos 112º y 113º, puntos VII.5.1. y VII.5.2.
Artículo.4°) FACULTASE al Ejecutivo Municipal para tramitar la escritura traslativa de dominio a favor de la Municipalidad de Villa la Angostura.
El contenido de la parte dispositiva del acto es suficiente para desvirtuar la ilegitimidad denunciada al menos en esta etapa cautelar.
Fija el uso de la totalidad de la superficie de esa parcela como AREA RECREATIVA DEPORTIVA.
Cita los arts. 112 y 113 del código de zonificación. En el informe legal se cita el Código de zonificación 99/79, que no consta en el Digesto municipal.
La parte actora cita disposiciones de la Ordenanza N° 314, relativas a la diferencia entre “espacio verde o de utilidad pública” y “equipamiento comunitario o reserva fiscal”. Sin embargo, esa Ordenanza es del año 1988 de modo, que no se encontraba vigente al momento de sanción de la Ordenanza 167/84.
En ambos escritos de las cautelares, se omite referencia al alcance e interpretación de esta Ordenanza.
En el dictamen de la Defensoría del Pueblo, se hace alusión a la necesidad de interpretar los considerandos como parte del acto. En este sentido se invoca la parte de los considerandos que dice “el destino espacio verde de esa parcela no se ha desvirtuado dada la baja ocupación del suelo y la parquización practicada en la misma”.
De esta frase se concluye que la afectación de la parcela a espacio verde continuaba vigente. Sin embargo, en los considerandos se menciona que el área recreativa- deportiva se fija en la “totalidad del lote”. Esto se corresponde con la parte resolutiva del acto que dispone que se otorga el uso deportivo y recreativo de “la parcela”. No hace una referencia a una parte, fracción, o polígono, sino que modifica el uso en todo el lote.
Más allá de la interpretación que se pueda dar al texto de la Ordenanza al momento de resolver el fondo de la cuestión, entiendo que para esta etapa procesal la Ordenanza 167/84, indica una desafectación del lote NC 16-20-070-1994 a espacio verde previa al dictado de la COM, y con ello es posible descartar provisionalmente la nulidad de las Ordenanzas impugnadas.
No tengo a la vista las disposiciones del código de zonificación vigente en ese momento que permitirán completar la interpretación, al resolver el fondo.
Se tiene en cuenta el Código probado por Ordenanza 314, pueden verse las siguientes definiciones, relativas a usos urbanos, en los que estaría comprendido el predio:
9.13.2. USOS URBANOS 9.13.2.1. Residencial: a) Vivienda individual.- b) Vivienda colectiva.-
9.13.2.2. Educacional: a) Pre-escolar, Jardín de infantes, Guarderías.- b) Primaria.- c) Secundaria, Escuelas especiales.- d) Universidad.- (…)
9.13.2.5. Deportes (Ordenanza Nº 1114 26-10-2000)… La aprobación de proyectos y/o habilitación requerirá la previa autorización del Concejo Deliberante. a) Gimnasios, Asociaciones deportivas.- b) Espacios para usos deportivos públicos (Golf, Velódromos, Motocross. etc.-)
Prima facie, entiendo que el contenido de la Ordenanza es claro, e implica la inclusión de un uso distinto al uso de espacio verde, asignando originalmente, y lo hace en relación a “la parcela”, como un todo, no diferenciando fracción o parte de ella.
Puede afirmarse de manera provisional que esta Ordenanza 167/84, cambió el destino o uso del lote en el año 1984, es decir mucho tiempo antes de la entrada en vigencia de la COM.
Es verdad que conforme el plano de mensura que sigue registrado en la Dirección de Catastro Provincial y lo informado por el RPI la NC 16.20.70.1994 figura como “espacio verde”, sin inscribir por pertenecer al uso de dominio público municipal.
Sin embargo, vemos que el año 78/79 se construyó un gimnasio, y que a través de una Ordenanza se confirió un uso o destino distinto, pimero en los hechos, y luego a través de una Ordenanza se modificó el destino del inmueble.
De este modo la realidad registral no puede prevalecer sobre los hechos, e incluso sobre ordenanzas.
– En los años 95, 96, 99 se realizaron obras de albergue y quincho municipal. No hay controversia sobre la existencia de esas instalaciones (surge de las Ordenanzas de comodato), aunque la fecha de creación, solo surge del informe de auditoría.
RESOLUCION
De los datos traídos puede afirmarse de manera provisional que: la construcción del gimnasio produjo un cambio de uso o destino de la parcela, o parte de ella, cambio que se autorizó a través de una Ordenanza en 1984, que no distingue o indica fracciones diferenciadas del lote.
Las Ordenanzas cuestionadas sólo profundizan y amplían ese cambio de uso, operado hace 30 años, mucho antes de la sanción de la COM.
En principio recomiendo el rechazo de la cautelar solicitada, se ve reforzado por el hecho que la norma constitucional genera una severa restricción en una materia dinámica como es el urbanismo. Aún cuando esa haya sido la voluntad del constituyente, lo cierto es que la concesión de una tutela debe ser considerada con suma prudencia.
Lo dicho es fundamento suficiente para el rechazo cautelar, vale destacar que la ampliación de uso del suelo, en principio no prevé mayorías agravadas. Sí está prevista para la desafectación del dominio público municipal. Esta mayoría agravada de 2/3 de los miembros del Concejo, supone una fuerte representatividad en la toma de la decisión.
Hay fundamentos técnicos de por qué se descartan otros predios, presencia de un mallín o especies nativas, además de cuestiones relativas a acceso a servicios o conectividad.
De la gran cantidad de alegaciones introducidas la cuestión central, si la Ordenanza impugnada violó la prohibición contenida en la COM, no se presenta con la verosimilitud necesaria para la procedencia cautelar.
La Ordenanza 167/84, anterior a la vigencia de la COM, en principio cambio el uso del inmueble NC 16-20-070-1994.
Sin que este pronunciamiento implique un prejuzgamiento sobre el fondo, sopesando los principios constitucionales en juego, es prudente rechazar la medida cautelar solicitada.
LOS AMPARA LA POLITICA, NO EL DERECHO
Conocido el fallo, ésta habría sido la frase pronunciada por una de las partes que integran a la actora, ya que se consideraria a la Jueza como proclive a los deseos políticos oficialistas, de allí la naturaleza de la decisión, su motivación.
Otro de los «perdedores» en este asunto, más allá de su sentir al respecto, es el Defensor del Pueblo Sebastián Baltanas, quien había «pisado fuerte» en el ambiente local con sus dictámenes sobre este lote y el del Centro de Salud de Barrio Norte, afirmando que eran Espacio Verde y sugiriendo que el Intendente debía abstenerse de tomar medidas que los modifiquen, además de buscar (mediante consensos) otras alternativas que no impliquen cederlos.
Sabido es que se apelará, que la Jueza no resolvió sobre el fondo y que se está cerca de empezar la Feria Judicial, es válido preguntarse si los «ganadores» (más que satisfechos, pues los 3 Poderes, Ejecutivo-Legislstivo-Judicial shora comparten la misma mirada sobre el tema) empezarán la construcción, dando así por hecho y cosa juzgada la cuestión y evitando a la vez que el fallo de fondo tenga sentido, suponiendo les fuera contrario (algo dudoso suceda).
A esperar.
CREDITO FOTOS: WEB CON IA
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